A convite do Catarinas a jurista traz reflexões sobre a chave que tem sido utilizada historicamente para deslegitimar vítimas de violência sexual, até mesmo quando são crianças: o consentimento.

Nenhum aspecto é mais controvertido quando se trata de estupro do que o tema do “consentimento”. Afinal de contas é indagando sobre se houve ou não a concordância da mulher com o ato que se abre para o mundo jurídico uma porta larga para subjetivismos expressos nas velhas e conhecidas perguntas formuladas às vítimas sobre “onde estava”, “com quem estava”, “que roupa vestia” e por aí afora.

No âmbito do processo penal desconstituir a vítima enquanto tal é prática corrente no combo formado por uma advocacia completamente alheia aos direitos humanos fundamentais de mulheres e meninas e de uma magistratura para a qual, com raras exceções, o Protocolo para Julgamento sob a Perspectiva de Gênero editado pelo CNJ, pouca ou nenhuma relevância tem diante dos preconceitos que cada juiz/a carrega em “sua consciência” no momento de inquerir a vítima e de decidir.

Enfim, dentro do sistema de justiça criminal, por mais absurdo que seja, quem precisa de “defesa” não é o réu, mas a vítima.

De outro lado, quando falamos a respeito de estupro de vulneráveis, o que deveria ser mais tranquilo de ser assimilado assume escancaradamente outras feições subjetivistas bem características de uma sociedade e Estado não somente patriarcais, mas classistas e racistas. E a recente revelação de que a gravidez da menina catarinense teria decorrido de relações sexuais mantidas com um adolescente é um exemplo para percebermos isso.

Logo que foi divulgada a informação de que o agressor trata-se, em verdade, de um menino por volta de seus 13 anos de idade, não tardaram a vir à público vozes que buscam desconstruir (ou, pior, justificar) todo o ocorrido em relação à menina grávida a partir de um suposto consentimento. Afinal de contas, vociferam erroneamente alguns e algumas, se gravidez não seria decorrente de um estupro, consequentemente, não haveria previsão legal para a interrupção da gestação.

Certo ou errado? Errado! Um silogismo deste (pouquíssimo) quilate ou decorre de desconhecimento total do que a jurisprudência e também a lei falam a respeito do estupro de vulnerável; ou decorre da má-fé de quem vive a disseminar informações falsas.

Vejam:

Em sua literalidade, o art.217-A do Código Penal diz: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos: Pena- reclusão de 8 (oito) a 15(quinze) anos […]”.

Em momento algum a lei faz menção ao consentimento, pois neste caso – eis meu ponto de vista – a presunção de violência é absoluta (vide, dentre outros, o voto do Ministro Néfi Cordeiro nos autos do Habeas Corpus n. 256402, STJ). Aliás, de acordo com entendimento sumulado pelo STJ, nesses casos é “irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente” (Súmula 593).

A gravidez da menina catarinense, portanto, decorre de estupro. Sendo injustificáveis, ilegais e contrários ao princípio da dignidade humana e à legislação internacional admitida pelo Brasil, todos os atos praticados pelo conluio entre magistrada e Ministério Público para impedir o acesso ao aborto legal. Atos, diga-se, tão vis a ponto de incluir o abrigamento compulsório da criança.

Mas, neste episódio de Santa Catarina, o agressor também não seria vítima? Sim, seria.

Para os efeitos do Estatuto da Criança e do Adolescente considera-se criança a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescentes aquela entre doze e dezoito anos de idade. Deste modo, em tese, no mesmo passo em que para a lei penal, o menino seria vítima (por ser menor de 14 anos), também teria cometido ato infracional análogo ao crime de estupro, nos termos do ECA.

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A solução seria, então, punir o menino? Sinceramente, entendo que de todas as hipóteses essa seria mais um ato perverso no espetáculo de horrores que até agora já assistimos.

Vigem no direito penal (pelo menos entre as atrizes e os atores do sistema penal cientes de suas atribuições constitucionais como juízes/as, advogados/as e integrantes do Ministério Público) os princípios da intervenção mínima e da ofensividade. Ou seja, para esta situação específica, há de se pensar na exclusão da tipicidade material para entender que não há crime e, por consequência, qualquer correlato como ato infracional.

Uma solução de tal tipo seria possível? Sim, seria. Já se conhece algum exemplo neste sentido no Brasil? Sim, de forma assemelhada, é a solução dogmática adotada em relação aos chamados crimes famélicos.

Outra alternativa (em particular para aqueles e aquelas juristas que não vivem sem as muletas europeias e/ou estadunidenses) seria a adoção do chamado instituto “Romeu e Julieta” (EUA). Segundo ele, se entende que não há presunção de violência quando a diferença de idade entre as crianças e/ou adolescentes seja igual ou superior a cinco anos. O fundamento, neste caso, é ter em conta que ambos estão em fase de descobertas da sexualidade, não havendo crime, portanto.

Ou seja, em síntese, há solução dogmática. Basta a vontade de querer resolver o problema e não simplesmente punir.

Contudo, como uma última questão, até mesmo pensando sob as luzes do “amor entre Romeu e Julieta”, me parece não ser possível que a circunstância em que uma menina e um menino em tão tenra idade mantenham entre si relações sexuais seja normalizada.

A construção teórica de que crianças e adolescentes são pessoas em desenvolvimento (vide o ECA, a Constituição Federal e as Convenções assinadas pelo Brasil) e vulneráveis (vide o Código Penal) parte do pressuposto de que o exercício da sexualidade não pode ser algo de menor importância para a sociedade e o Estado. Muito menos uma pauta ideológica que impede que se fale a respeito deste tema nas escolas, como propõem os movimentos “Escola Sem Partido” e congêneres.

Nos áudios da “audiência”, perguntada se sabia que poderia engravidar, a menina responde que não. Óbvio! Trata-se de uma criança. Mas, neste país, até mesmo ser considerada como criança ou adolescente é um privilégio de poucos.

Há alguns anos no STJ, precisamente em 2012, os Ministros da Terceira Seção do tribunal entenderam, por 5 votos a 3, absolveram um homem da acusação de estupro a três crianças de 12 anos, sob o fundamento de que elas “já se dedicavam à prática de atividades sexuais desde longa data”. 

Esse caso tomou repercussão nacional. E, na época, uma nota divulgada pelo tribunal só não foi pior do que a sua própria decisão. Nela, lia-se “O STJ não institucionalizou a prostituição infantil”.

Prostituição infantil?

Falar em prostituição infantil é um erro jurídico crasso. Prostituição é uma forma livre de exercício do direito ao trabalho. O que exige, para tanto, capacidade de discernimento e autonomia da vontade. Crianças não se prostituem. São sempre vítimas de estupro!

Mas, do que vale lembrar essa triste passagem da jurisprudência do STJ que, de lá para cá, como eu disse acima, mudou substancialmente?

Vale para comprovar, como eu escrevi lá nos primeiros parágrafos, que ser “criança” e “adolescente” no Brasil é um privilégio que depende muito de sua raça e classe social.

Quem de nós, mães e pais de crianças e adolescentes, entende que eles e elas tenham capacidade plena de discernimento sobre tudo em suas vidas? Penso que nenhum/a (ou muito poucos/as).

E penso também que nenhum dos Ministros do STJ daquela época, ou a juíza ou a promotora de Santa Catarina assim vejam seus filhos e filhas. Será que algum/a deles/as permite que meninos e meninas brinquem, com portas fechadas, em seus quartos? Duvido muito.

Todavia, aqueles ministros, aquela juíza e aquela promotora não viam (ou veem) aquelas meninas pobres como crianças, e sim como mães e prostitutas. São como que “mulheres em miniatura”, jamais comparáveis àquelas que são suas filhas e netas da mesma idade.

É esse senso comum jurídico, eivado de preconceitos de classe e raça, que permeia – repito, com exceções – a mentalidade do Judiciário brasileiro. E é o que leva à sequência de perversidades que estamos a presenciar em Santa Catarina.

Atualizada em 26 de junho, às 12h41.