Danann Tyler nasceu geneticamente menino/Foto: aquivo

Coluna da Núbia Alves

Crianças transgênero e o direito brasileiro

Postado em 21/08/2017, 13:14

Em 2013, a Folha de São Paulo publicou uma matéria assinada por Luciana Coelho, dando-nos a conhecer a história de Danann Tyler, criança norte-americana de Orange County que nasceu biológica e geneticamente menino, mas que desde os 2 anos se expressa e se identifica como menina.[1] Trata-se de uma criança transgênero, uma situação que ainda suscita muitos esclarecimentos sobre as questões de gênero.

A história da pequena Danann comoveu-nos particularmente. Na altura, Danann tinha 10 anos, mas apesar de afirmar desde sempre a certeza de ser menina, durante a maior parte de sua vida esta convicção foi sentida de forma solitária; de modo que, aos 4 anos Danann tentou mutilar o seu pênis com uma tesoura infantil e meses mais tarde tentou contra a sua própria vida. Este episódio foi o marco para que passasse a ser tratada em casa e na escola como menina, recebendo acompanhamento médico e psicológico desde os 6 anos.

Dannan é apenas um exemplo do que se denomina incongruência de gênero, termo que substitui o criticado transtorno de identidade de gênero e que deixou de ser vista como doença psiquiátrica.[2] No entanto, o diagnóstico muitas vezes é impreciso, não raramente confundido com transtorno de deficit de atenção e hiperatividade, esquizofrenia ou bipolaridade. Foi o que aconteceu com Danann até receber o diagnóstico acertado. No seu caso, optou-se pela utilização de inibidores hormonais para conter o desenvolvimento das características sexuais secundárias e por volta dos 15 ou 16 anos poderá decidir entre a continuação da transição ou a manutenção do sexo com o qual nasceu.[3]

Refira-se que pessoas transexuais têm identidade de gênero diferente do seu sexo biológico e podem, ou não, manifestar o desejo de se submeter a cirurgias para a redesignação genética ou sexual. Sob a perspectiva do direito brasileiro, o procedimento encontra amparo na Constituição Federal de 1988, que prevê, como objetivo fundamental, a promoção do bem estar de todos, sem preconceitos de sexo e quaisquer outras formas de discriminação.[4] Prega a saúde como um direito social e a prevalência dos direitos da pessoa humana, que é reforçada pela adesão do Brasil à Declaração Universal dos Direitos Humanos, a qual também estabelece a igualdade de direitos e liberdades sem distinção de qualquer natureza, seja de raça, cor, sexo e outras.[5]

Contudo, até 1997 as cirurgias de adequação de sexo eram proibidas no Brasil. A legalização do procedimento foi um processo bastante lento e controverso, iniciado em 1979, quando pela primeira vez consultou-se o Conselho Federal de Medicina (CFM) acerca da inclusão de próteses mamárias em pacientes do sexo biológico masculino.[6] A discussão ética e penal acerca do assunto ensejou a Resolução CFM n. 1.482/97, conclusiva no sentido de que o procedimento médico de transformação plástico-reconstrutiva da genitália externa, interna e caracteres sexuais secundários não constitui o crime de lesão corporal previsto no art. 129 do Código Penal (CP). Essa norma considerou as cirurgias de adequação da genitália ao sexo psicológico como a etapa mais importante no processo transexualizador, regulamentando-o sob a ótica terapêutica e em caráter experimental, razão pela qual os procedimentos só eram permitidos em hospitais universitários ou públicos adequados à pesquisa. [7]

Efetivamente, a Resolução CFM n. 1.482/97 representa um marco histórico em termos de direitos das pessoas transgênero no Brasil, sendo a responsável por retirar da clandestinidade as intervenções cirúrgicas do processo de adequação de sexo. Não obstante, dada as suas limitações, foi revista e revogada pela Resolução CFM n. 1.652/2002, que se destaca por não mais considerar como experimental todos os procedimentos de transgenitalização e permitir a cirurgia de adequação do fenótipo masculino para o feminino nos hospitais públicos e privados independentemente da atividade de pesquisa.[8] Por último, a Resolução CFM n. 1.652/2002 foi revogada pela Resolução CFM n. 1.955/2010, atualmente em vigor, a qual mantém como experimental apenas a neofaloplastia (adequação do fenótipo feminino para o masculino), de resultados estéticos e funcionais ainda questionáveis, mas autoriza as intervenções sobre gônodas e caracteres sexuais secundários sem limitar o local de realização: se em hospital da rede pública ou privada.[9]

Em todo o caso, para a entrada no programa é necessário cumprir alguns requisitos, como a idade mínima de 21 anos, diagnóstico médico de transexualismo, ausência de características físicas inapropriadas à cirurgia e avaliação clínica e psicológica por equipe multidisciplinar durante no mínimo dois anos.[10]

Igualmente relevante é a Portaria n. 457, de 2008, a partir da qual a cirurgia passou a ser realizada com os custos cobertos pelo Sistema Único de Saúde (SUS).[11] Essa Portaria veio na sequência da decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4.ª Região (Rio Grande do Sul), de 2007, que julgou procedente o custeio através do SUS das cirurgias de confirmação ou adequação do sexo.[12] O atendimento no SUS foi ampliado em 2013, através da Portaria n. 2.803, que aumentou o número de procedimentos ambulatoriais e hospitalares e incluiu a redesignação sexual do fenótipo feminino para o masculino. Essa nova norma fixou a idade de 18 anos para a terapia hormonal e o acompanhamento exclusivamente clínico, mantendo, entrentanto, a idade mínima de 21 anos para o procedimento cirúrgico.[13]

Mas, ao contrário do que acontece em outros países, o Brasil não tem uma legislação específica sobre o assunto. Como referido, o procedimento cirúrgico é realizado na rede pública com base em interpretação jurisprudencial que invoca o amplo direito à saúde assegurado pela Constituição Federal, bem como nas normativas do Conselho Federal de Medicina e do Ministério da Saúde.

Igualmente, a possibilidade de alterar o nome e a menção ao sexo nos documentos de identificação vem sendo autorizada judicialmente, mesmo antes do procedimento cirúrgico de adequação de sexo, com lastro nos princípios constitucionais da intimidade, privacidade, liberdade e dignidade humana e com vista a evitar o constrangimento à pessoa.[14] Com a devida ressalva, o STJ consigna que a averbação deve constar apenas do livro cartorário, vedando qualquer referência à mudança nas certidões do registro público, sob pena de manter a situação constrangedora.[15]

Citando-se, por exemplo, como modelo comparativo o ordenamento jurídico de Portugal, nota-se já um avanço em termos legislativos, cuja Lei n. 7/2011, de 15 de março, assegura a todas as pessoas de nacionalidade portuguesa, maiores de 18 anos e em pleno gozo das capacidades civis e mentais, o direito a alteração ou confirmação de sexo e nome próprio no registro civil. Ademais, o procedimento é  bastante célere, sendo o requerimento de alteração de nome dirigido diretamente a uma Conservatória, que responde em média em 8 dias. Para o efeito, exige-se a apresentação de um relatório que comprove o diagnóstico de incongruência de gênero, elaborado por equipe clínica multidisciplinar de sexologia clínica em estabelecimento de saúde público ou privado, nacional ou estrangeiro.[16] Ainda, destaca-se em 2013 a aprovação na Assembleia da República da revisão ao Código Penal para consagrar a discriminação em função da orientação sexual ou identidade de gênero da vítima como uma qualificadora do crime de homicídio, bem como a recente inclusão da categoria “identidade de gênero” nas leis anti-discriminação. Relativamente a cirurgia genital, esta é assegurada integralmente pela rede pública, com a opção da realização do procedimento também nos hospitais privados.

Importa referir que na Europa, tal como na Espanha, Alemanha, Suíça e Itália, há pelo menos mais de 20 anos se legisla sobre a transexualidade, na esteira da Diretiva da Comissão Europeia que recomenda aos Estados Membros o reconhecimento legal desta situação. Todavia, de um modo geral, ainda são escassas as políticas efetivas de reconhecimento de identidade de gênero, de modo que, dentro do quadro europeu, pode-se afirmar que Portugal é um dos países com legislação mais inclusiva no que respeita à proteção das pessoas transexuais. Por exemplo, países como França e Irlanda não reconhecem o direito à alteração dos documentos de identificação. Há, ainda, países, onde se inclui a França, Noruega, Rússia, Itália, Suíça e Dinamarca, que exigem como requisito a esterilização, consagrando-se num grave atentado contra os direitos humanos.[17]

Há, finalmente, de se ressaltar que a intervenção cirúrgica de mudança de sexo não é considerada mutilação, ou seja, conduta criminosa, não só porque conta com o consentimento informado do paciente, como também em face do propósito terapêutico de adequar a genitália ao sexo psíquico.

Com isto, conclui-se que o reconhecimento legal desse estado dos acontecimentos – o que se espera do Brasil enquanto um país democrático e guardião dos direitos humanos – certamente vem na sequência do reconhecimento da própria sociedade, como forma de fazer valer o exercício pleno da cidadania. E claro está, em termos de orientação sexual, que quanto mais cedo for o acolhimento, o exercício e o asseguramento do livre direcionamento individual, tanto mais cedo teremos pessoas humanas completas e realizadas.

[1] Luciana Coelho, «Danann Tyler, 10, nasceu menino, mas se expressa como menina», in: Folha de S. Paulo, 16-06-2013, disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/ilustrissima/2013/06/1294787-danann-tyler-10-nasceu-menino-mas-se-expressa-como-menina.shtml, consultado em: 30-11-2016.

[2] Somente com a Resolução CFM n.º 1.955/2010 a incongruência de gênero deixou de ser oficialmente tratada no Brasil como transtorno mental, quando então procedeu-se a alteração do seu art. 3.º, n.º 4, sendo substituída a expressão “Ausência de outros transtornos mentais” por “Ausência de transtornos mentais”. Cfr. Conselho Federal de Medicina, Resolução CFM n.º 1.955/2010, disponível em: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2010/1955_2010.htm, consultado em: 24-11-2016.

[3] Nos EUA, a legislação e os custos cirúrgicos variam de Estado para Estado, mas em geral estima-se em US$50mil, parcialmente cobertos por alguns seguros de saúde.

[4] O Art. 3.º, inc. IV, da CF do Brasil, determina a “Proibição de discriminação das pessoas em razão do sexo, seja no plano da dicotomia homem/mulher (gênero), seja no plano da orientação sexual de cada qual deles. A proibição do preconceito como capítulo do constitucionalismo fraternal. Homenagem ao pluralismo como valor sociopolítico-cultural. Liberdade para dispor da própria sexualidade, inserida na categoria dos direitos fundamentais do indivíduo, expressão que é da autonomia de vontade. Direito à intimidade e à vida privada. Cláusula pétrea. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inc. IV do art. 3.º da CF, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de ‘promover o bem de todos’. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana ‘norma geral negativa’, segundo a qual ‘o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido’. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da ‘dignidade da pessoa humana’: direito a autoestima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. (…) Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do CC, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de ‘interpretação conforme à Constituição’. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. [ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, j. 5-5-2011, P, DJE de 14-10-2011.]” (Brasil, Supremo Tribunal Federal, A Constituição e o Supremo, 5.ª ed., Brasília, 2016, p. 41-42, disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/, consultado em: 21-11-2016).

[5] Brasil, Constituição Federal, art. 1.º, inc. III; art. 5.º, §§ 2.º e 3.º; art. 6.º e art. 196 da CF, disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm, consultado em: 21-11-2016.

[6] Conselho Federal de Medicina, Protocolo n.º 1.529/79, disponível em: http://www.portalmedico.org.br/pareceres/crmba/pareceres/1980/3_1980.htm, consultado em: 22-11-2016. Cfr., também, Márcia Arán et al., «Transexualidade e Saúde Pública no Brasil», in: Ciência & Saúde Coletiva, v. 14, n. 4, Rio de Janeiro, Jul./Ago. 2009, disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1413-81232009000400020, consultado em: 23-11-2016.

[7] Conselho Federal de Medicina, Resolução CFM n.º 1.482/97, disponível em: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/1997/1482_1997.htm, consultado em: 21-11-2016.

[8] A Resolução CFM n.º 1.652/2002, considerando o bom resultado cirúrgico do procedimento, estabelece que as cirurgias para adequação do fenótipo masculino para o feminino podem ser praticadas tanto em hospitais públicos como privados, independentemente da atividade de pesquisa, mas seguindo os critérios de acompanhamento por no mínimo dois anos. No caso de transformação do fenótipo feminino para masculino, dadas as dificuldades técnicas, a realização se manteve condicionada à prática em hospitais universitários ou hospitais públicos a título experimental. Cfr. Conselho Federal de Medicina, Resolução n.º 1.652/2002, disponível em: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2002/1652_2002.htm, consultado em: 24-11-2016.

[9] A mastectomia e a histerectomia é usualmente os principais procedimentos aos quais se submetem as pessoas que desejam adequar o sexo biológico feminino para o masculino. Portanto, o tratamento inclui a retirada de mamas, útero e ovários, além da terapia hormonal para o crescimento de clítoris. A neofaloplastia (cirurgia para construção do pénis) não é arcada pela rede pública, uma vez que o CFM ainda considera a técnica experimental.  Cfr. Conselho Federal de Medicina, Resolução CFM n.º 1.955/2010, disponível em: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2010/1955_2010.htm, consultado em: 24-11-2016.  Cfr., também, Parecer CFM n.º 20/2010, disponível em: http://www.portalmedico.org.br/pareceres/CFM/2010/20_2010.htm, consultado em: 24-11-2016.

[10] Cfr. quadro comparativo das Resoluções do CFM por Pablo Cardozo Rocon et al., «Regulamentação da vida no processo transexualizador brasileiro: uma análise sobre a política pública», in: Revista Katálysis, v. 19, n. 2, Florianópolis, jul./set. 2016, p. 260-269, disponível em: https://periodicos.ufsc.br/index.php/katalysis/article/view/40447, consultado em: 02-12-2016.

[11] Ministério da Saúde. Secretaria de Atenção à Saúde. Portaria n.º 457, de 19 de agosto de 2008, que aprova o processo transexualizador no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), disponível em: http://www.saude.go.gov.br/public/media/EU6sWLAaw55isy/10903169095990901106.pdf, consultado em: 11-11-2016.

[12] Trata-se da AC 2001.71.00.026279-9/TRF, que pode ser consultada em Justiça Federal, Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, «Decisão judicial obriga SUS a custear cirurgia de mudança de sexo», de 15-08-2007, disponível em: http://www2.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?acao=noticia_visualizar&id_noticia=5501, consultado em: 02-12-2016.

[13] A Portaria n.º 2.803/2013 adicionou as cirurgias de neofaloplastia e outras cirurgias (vaginectomia e neofaloplastia com implante de próteses penianas e testiculares, clitoroplastia e cirurgia de cordas vocais em pacientes em readequação para o fenótipo masculino) para homens transexuais, mantendo o caráter experimental e os critérios estabelecidos na Resolução CFM n.º 1955/2010. Acrescentou, ainda, as cirurgias para implante de prótese mamária e incluiu as pessoas travestis. Cfr. Portaria n.º 2.803, de 19 de novembro de 2013, que redefine e amplia o Processo Transexualizador no Sistema Único de Saúde, disponível em: http://www.lex.com.br/legis_25099456_PORTARIA_N_2803_DE_19_DE_NOVEMBRO_DE_2013.aspx, consultado em: 02-12-2016. Esclarecidamente, Portal Brasil, Cidadania e Justiça, «Cirurgias de mudança de sexo são realizadas pelo SUS desde 2008», disponível em: http://www.brasil.gov.br/cidadania-e-justica/2015/03/cirurgias-de-mudanca-de-sexo-sao-realizadas-pelo-sus-desde-2008, consultado em: 24-11-2016. Também, Pablo Cardozo Rocon et al., «Regulamentação da vida no processo transexualizador brasileiro: uma análise sobre a política pública», in: Revista Katálysis, v. 19, n. 2, Florianópolis, jul./set. 2016, p. 260-269, disponível em: https://periodicos.ufsc.br/index.php/katalysis/article/view/40447, consultado em: 02-12-2016.

[14] Cfr. notícias de diversas decisões em Migalhas, «Homem pode usar nome feminino mesmo sem mudança de sexo», de 11-01-2014, disponível em: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI193404,51045-Homem+pode+usar+nome+feminino+mesmo+sem+mudanca+de+sexo, consultado em: 30-11-2016. Também, com teor da decisão, Migalhas, «Transexual consegue autorização para alterar nome antes de cirurgia», 04-05-2012, disponível em:  http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI154826,61044-Transexual+consegue+autorizacao+para+alterar+nome+antes+de+cirurgia, consultado em: 30-11-2016.

[15] Desenvolvidamente, Migalhas, «Em matéria especial, STJ aborda direitos de transexuais alterarem registro civil», 01-12-2014, disponível em: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI212095,81042-Em+materia+especial+STJ+aborda+direito+de+transexuais+alterarem, consultado em: 30-11-2016.

[16] Portugal, Assembleia da República, Lei n.º 7/2011, de 15 de março, que cria o procedimento de mudança de sexo e de nome próprio no registo civil e procede à décima sétima alteração ao Código do Registo Civil, disponível em: http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=1308&tabela=leis, consultado em: 02-12-2016.

[17] Sem qualquer legislação que reconheça direitos às pessoas transexuais cita-se a Irlanda, Arménia, Lituânia, Eslovénia, Bósnia e Herzegovina, Sérvia, Kosovo, Bulgária, Montenegro, Albânia e Macedónia.   Cfr. crônica de Carla Ramalho, «Análise aos direitos das pessoas transexuais na Europa», de 19-12-2013, disponível em: http://dezanove.pt/588556.html, consultado em: 02-12-2016.

Imagem retirada de http://lifestyle.one/closer/news-real-life/in-the-news/son-tried-cut-penis-4-now-s-girl/.




Licenciada em Direito pela Universidade Estadual de Santa Cruz (Brasil), Mestre em Ciências Jurídico-criminais pela Universidade de Coimbra (Portugal) e Investigadora/Doutoranda em Direito pela Universidade Nova de Lisboa (Portugal). Advogada. Colunista da Escola Superior de Direito Público. Freelance Blogger.
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